• Bel Ons
Arbeidsrecht - Teurlings & Ellens - Advocaten - Lawyers - Amsterdam
15914
page-template,page-template-full_width,page-template-full_width-php,page,page-id-15914,ajax_fade,page_not_loaded,,side_area_uncovered_from_content,qode-theme-ver-10.0,wpb-js-composer js-comp-ver-5.0.1,vc_responsive
 

Arbeidsrecht

Teurlings & Ellens Advocaten
slide-4

ONDERSTAANDE INFORMATIE IS NIET MEER ACTUEEL EN KAN DUS ACHTERHAALD ZIJN DOOR NIEUWE WETGEVING EN/OF JURISPRUDENTIE. WIJ HOPEN SPOEDIG NIEUWE INFORMATIE TE PLAATSEN.

Per 1 januari 1999 is het Wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid in werking getreden. De consequenties van de diverse nieuwe wetgeving worden door voortschrijdende inzichten en uitspraken van rechters steeds duidelijker.

Eerst diverse actuele uitspraken, daaronder een uitleg van verschillende arbeidsrechterlijke aspecten.

 

Klik hier voor Ontbinding Arbeidsovereenkomst intake-formulier.

Eerst diverse actuele uitspraken, daaronder een uitleg van verschillende arbeidsrechterlijke aspecten.

RSI
De Rechtbank te Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem (zo moeten wij vanwege de vereenvoudiging vanaf 2002 de kantonrechter te Haarlem aanduiden) stelde vast dat de werkgever bij een arbeidsongeschikte werkneemster vanwege RSI, moet bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Indien zij daar niet in slaagt krijgt zij ook de mogelijkheid te bewijzen dat de nakoming van haar zorgplicht de arbeidsongeschiktheid niet had kunnen worden voorkomen. In deze zaak meende de werkgever namelijk dat de RSI ook zonder de beeldschermbaan was ontstaan vanwege de hobby “het mennen van pony’s” (JAR 2002, 53).

Surfen over het net tijdens het werk
Op 10 april 2000 (JAR 2000, 109) heeft de Kantonrechter te Rotterdam het tijdens werktijd bezoeken van pornografische internetsites hard afgestraft door te ontbinden zonder vergoeding. De Kantonrechter gaf aan dat het surfen buiten werktijd niet van belang is. In deze zaak was de werknemer gewaarschuwd en kon worden aangetoond dat hij veelvuldig binnen werktijd deze sites bezocht.

De Kantonrechter te Utrecht vond op 20-11-2000 het versturen van een e-mail aan een collega met een pornografisch attachment al reden genoeg voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst aangezien de werknemer was gewaarschuwd en het beleid van het bedrijf bekend was (JAR 2001, 7). In deze zaak is de werknemer overigens op staande voet ontslagen vanwege het verzenden van de e-mail maar boog de Kantonrechter zich over een voorwaardelijk ontbindingsverzoek van de werkgever.
Anders oordeelde de Kantonrechter te Utrecht op 13 juli 2000 (JAR 2000, 199) over een 55-jarige werknemer met een 25-jarig dienstverband. Persoonlijke factoren, het lange dienstverband en de goede staat van dienst stonden een ontbinding in de weg. Tevens vond de Kantonrechter dat de werknemer eerst had kunnen worden berispt en dat er regels of een code door de werkgever bekend hadden kunnen worden gemaakt.

Op 6 september 2000 kwam de Kantonrechter te Apeldoorn (JAR 2000, 212 en Praktijkgids 2000, 5561) tot een ontbinding zonder vergoeding vanwege het tijdens werktijd per e-mail versturen van vunzige teksten en afbeeldingen. De Kantonrechter vond niet dat sprake was van een dringende reden (dus niet voldoende voor ontslag op staande voet) aangezien er geen gedragscode was en er niet was gewaarschuwd, maar omdat de werknemer met de e-mails met “kantoorhumor” duidelijk te ver was gegaan, achtte de rechter de ontbinding toch op zijn plaats en vond de ontbinding te wijten aan de werknemer.

De Kantonrechter te Hilversum is op 6 september 2000 resoluter (JAR 2000, 216); vanwege het veelvuldig bezoeken van seks-sites tijdens het werk volgt een ontbinding zonder vergoeding. Over een gedragscode of waarschuwing wordt niet gerept.
De Kantonrechter te Emmen ontbond op 29 november 2000 (JAR 2001, 4) een arbeidsovereenkomst zonder vergoeding vanwege het veelvuldig privé-gebruik van e-mail en internet op de werkplek. De Kantonrechter geeft in de beslissing aan dat het niet uit maakt of het om pornogerelateerd surfen gaat, “het had de werknemer ook zonder verbod of regeling duidelijk moeten zijn dat zijn gedragingen niet getolereerd konden worden”. In deze zaak was de werknemer werkzaam op een school.

De Kantonrechter te Amsterdam (Mr. Van der Meer) noemde de ontkenning van een relatie door een werknemer “Clintoniaans”. In een mooi gemotiveerde uitspraak geeft de Kantonrechter aan dat een relatie op het werk is toegestaan, dat enig privé-gebruik van e-mails moet worden toegestaan door een werkgever, ook als deze pornografisch van aard zijn. De rechter overwoog dat een pornoblaadje in de bureaula ook niet verboden is. (26 april 2001, JAR 2001, 101).

De Kantonrechter te Alkmaar gaf op 27 juni 2002 (Prg. 2002, 5893) wel een vergoeding aangezien hij het ontslag op staande voet een overtrokken reaktie vond maar wel een verandering van omstandigheden zag waardoor de ontbinding moest volgen.

De Kantonrechter in Tilburg gaf op 12 juni 2003 (JAR 2003, 176) geen vergoeding aangezien hij het ontbindingsverzoek terecht vond daar er in het bedrijf een internetprotocol bekend was waarin was vastgelegd dat het raadplegen, opslaan of versturen van pornografisch materiaal en/of seksueel intimiterende opmerkingen op of via het netwerk ten strengste verboden was.

Gedwongen ontslagname
Steeds vaker worden advocaten geconfronteerd met werknemers die onder druk ontslag hebben genomen. Steeds vaker zien wij beslissingen van Kantonrechters zoals die in Schiedam (JAR 2000, 110) waarin wordt aangegeven dat een dergelijke ontslagname niet geldig is indien “de werknemer niet in vrijheid de wil heeft kunnen bepalen en niet voldoende heeft begrepen wat de gevolgen van een ontslagname zijn.” (Zie ook Kantongerecht Utrecht 24-11-1999, Praktijkgids 2000, 5476). De Kantonrechter te Middelburg was op 29 mei 2000 (Praktijkgids 2000, 5494) van mening dat een ontslagname niet te eenvoudig moet worden aangenomen en dat de werkgever moet onderzoeken of sprake is van een daadwerkelijke wil ontslag te nemen, zelfs na twee telefonische mededelingen dienaangaande en een aanvraag voor een WW-uitkering.

Bezwaar tegen muziek op het werk: ontbinding zonder vergoeding
De Kantonrechter te Alkmaar (JAR 2003, 166) was op 26 mei 2003 van mening dat een oudere werknemer (55) zich moest neerleggen bij de radiokeuze van de meerderheid van de werknemers, te weten Radio 538. Aangezien er geen andere werkplek mogelijk was en de werkgever ervoor heeft gezorg dat het radiogeluid tot een minimum werd beperkt, had de werknemer, die voorheen naar een andere zender luisterde, zich moeten aanpassen.

Tongpiercing geen reden voor ontslag op staande voet
De Kantonrechter te Arnhem (JAR 2000, 138) meent dat noch het dragen van een piercing noch het weigeren de piercing te verwijderen een reden voor een ontslag op staande voet oplevert. In deze zaak was het ontslag een week na een waarschuwing gegeven en om die reden sowieso te laat aangezien het ontslag niet onverwijld was gegeven.

Indien cao (collectieve arbeidsovereenkomst) van toepassing, lager loon niet mogelijk

De Kantonrechter te ‘s-Hertogenbosch (Praktijkgids 2000, 5496) bepaalde op 20 april 2000 dat indien, om wat voor (financiële) reden ook, met de werknemer een lager loon is overeengekomen dan de cao voorschrijft, toch het in de cao vastgestelde loon moet worden betaald. Indien dat niet is uitbetaald kan aanspraak worden gemaakt op de wettelijke vertragingsrente. Normaliter wordt deze vertragingsrente regelmatig beperkt, maar deze Kantonrechter zag reden het maximum van 50% toe te wijzen (derhalve een rente van 50% over het achterstallige loon).

Aanwijzingen werkgever
Werkgever en werknemer zijn over en weer verplicht zich als een goed werkgever respectievelijk goed werknemer te gedragen. Ten aanzien van de werknemer betekent dat, dat hij redelijke voorstellen van zijn werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd (Hoge Raad 28 april 2000, NJ 2000, 565). In deze zaak ging het om een chef van een taxicentrale welke na een overname van het bedrijf eerst als bedrijfsleider werd aangesteld en daarna werd verzocht de functie van taxichauffeur te accepteren. De Hoge Raad geeft aan dat ook andere dan alleen financiële motieven mogen meespelen bij de beslissing de functiewijziging te accepteren.

Ondanks ziekte, auto van de zaak
Indien een werknemer een auto van de zaak ook voor privé-doeleinden mocht gebruiken, moet de auto volgens de President van de Rechtbank Leeuwarden (JAR 2000, 220) worden gezien als een loonbestanddeel en zal de auto door de werkgever aan de werknemer ter beschikking moeten worden gesteld zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, ook in het geval iemand ziek wordt.

Ontslag op staande voet na eten pinda
Alle werknemers op Schiphol opgepast. Schiphol heeft een zeer streng beleid. Indien men zich iets toe-eigent van een ander, ook al is het een zeer geringe, reeds beschadigde of bedorven zaak, steeds leidt het tot een ontslag op staande voet. Een afdelingsmanager die een zakje van het vliegtuig terug gekomen pinda’s opende en werd verraden door een rancuneuze medewerker kon niet rekenen op genade van de President van de Rechtbank Haarlem (JAR 2001, 9) en zag zijn ontslag op staande voet gehandhaafd.

Geen ontslag op staande voet na leugen bij sollicitatie
Op 11 mei 2001 (JAR 2001, 111) besliste de Hoge Raad dat iemand niet kan worden ontslagen op staande voet op grond van het feit dat hij heeft gelogen over frauduleuze handelingen gepleegd bij een eerdere werkgever, indien hij inmiddels zeven jaar naar volle tevredenheid heeft gewerkt. Ook niet als die leugen/verzwijging wordt herhaald.

Verkeersboete van de werknemer betaald door de baas?
Op 3 januari 2001 (JAR 2001, 57) besliste de Hoge Raad dat verkeersboetes opgelopen tijdens het werk in principe dienen te worden gedragen door de werkgever. De uitzonderingen van artikel 7:661 BW zijn van toepassing zodat gesteld kan worden dat de boetes moeten worden betaald door de werkgever tenzij de schade (lees: boete) een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Ook kan bij overeenkomst van deze regeling worden afgeweken.

Let op uitslapers; Ontbinding zonder vergoeding na verslapen!
De Kantonrechter te Deventer bepaalde op 6 november 2001 (JAR 2001, 246) dat het steeds te laat komen op het werk vanwege het verslapen, zeker indien de werknemer hiervoor gewaarschuwd is, verwijtbaar handelen van de werknemer oplevert. Een ontbinding zonder vergoeding is alsdan op zijn plaats.

En let op bellers; Ontbinding zonder vergoeding wegens teveel privé telefoneren tijdens werktijd
De Kantonrechter te Zwolle bepaalde op 21 juni 2002 (JAR 2002, 196) dat het 477 keer privé bellen met een derde in 7 maanden tijd (dus drie tot vier keer per dag), een ontbinding zonder vergoeding rechtvaardigt.

Arbeidsrechterlijke aspecten.
De Wet WAADI is per juli 1998 ingegaan. Per 1 april 1997 hadden we te maken met een complete herziening van het Burgerlijk Wetboek en is een herziene tekst van de Wet op de Arbeidsovereenkomst in werking getreden. Daarnaast gelden voor het ontslagrecht weer nieuwe ontwikkelingen als gevolg van voornoemde Flexwet.

Hieronder volgt een overzicht van de naar onze mening belangrijkste wetswijzigingen, zonder dat daarbij naar volledigheid is gestreefd.

Vakantierechten verruimd
Op 1 februari 2001 is een wet in werking getreden waardoor het een en ander is gewijzigd ten aanzien van de vakantierechten. De belangrijkste wijzigingen zijn de volgende;
Er vindt een verlenging van de wettelijke verjaringstermijn voor opgespaarde vakantiedagen plaats van twee naar vijf jaar. Verder kunnen ziektedagen worden aangemerkt als vakantiedagen met als voorwaarde dat de werknemer recht houdt op het minimum aantal vakantiedagen. Dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie. De mogelijkheid om zwangerschapsverlof als vakantie aan te merken vervalt.

Wettelijk is nu vastgelegd dat de werkgever bij het vaststellen van de vakantie rekening moet houden met de wensen van de werknemer. Dat was echter al praktijk. Nieuw is de mogelijkheid om bovenwettelijke vakantiedagen af te kopen. Nieuw is ook dat wanneer een werknemer van werkgever verandert, deze bij de nieuwe werkgever aanspraak kan maken op de vakantiedagen die hij nog niet heeft genoten bij de oude werkgever. De nieuwe regeling maakt het wel mogelijk hiervan schriftelijk af te wijken.
Wellicht is het voor werkgevers verstandig om een dergelijke bepaling standaard in de arbeidsovereenkomst op te nemen om te voorkomen dat men met vakantiedagen wordt geconfronteerd van de oude werkgever. Aan de andere kant mag van werknemers worden verwacht dat deze een eerlijke opgave doen aan het begin van het dienstverband.

Wet aanpassing arbeidsduur
Op 1 juli 2000 is in werking getreden de Wet houdende regels inzake het recht op aanpassing van de arbeidsduur (Wet van 19-2-2000, Stb. 2000, 114). Hier volgt een korte uiteenzetting;

De werknemer kan de werkgever verzoeken om aanpassing van de uit zijn arbeidsovereenkomst (of publiekrechtelijke aanstelling) voortvloeiende arbeidsduur, indien de werknemer ten minste een jaar voorafgaand aan het beoogde tijdstip van ingang van die aanpassing in dienst is bij die werkgever. De werkgever willigt het verzoek in, tenzij zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen zich daartegen verzetten.

Bij vermindering van de arbeidsduur is hiervan in ieder geval sprake indien er ernstige problemen rijzen
a) voor de bedrijfsvoering bij de herbezetting van de vrijgekomen uren;
b) op het gebied van de veiligheid;
c) van roostertechnische aard.

Bij vermeerdering van de arbeidsduur geldt dit voor problemen
a) van financiële aard;
b) wegens het niet voorhanden zijn van voldoende werk;
c) omdat de vastgestelde formatieruimte of personeelsbegroting daartoe ontoereikend is.

Het verzoek om aanpassing van de arbeidsduur wordt ten minste vier maanden vóór het beoogde tijdstip van ingang van de aanpassing schriftelijk bij de werkgever ingediend onder opgave van tijdstip van ingang, de omvang van de aanpassing van de arbeidsduur per week of, als de arbeidsduur over een ander tijdvak is overeengekomen over dat tijdsvak en de gewenste spreiding van de uren over de week of het anderszins overeengekomen tijdvak.

De werknemer kan ten hoogste eenmaal per twee jaren, nadat de werkgever een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur heeft ingewilligd of afgewezen, opnieuw een verzoek indienen. Over het verzoek overleggen werknemer en werkgever. De werkgever stelt de spreiding van de uren vast overeenkomstig de wensen van de werknemer. Hij kan de gewenste spreiding van de uren wijzigen, indien hij daarbij een zodanig belang heeft dat de wens van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. De beslissing op het verzoek om aanpassing van de arbeidsduur wordt door de werkgever schriftelijk meegedeeld. Indien de werkgever het verzoek niet inwilligt of de spreiding van de uren vaststelt in afwijking van de wensen van de werknemer, wordt dit onder schriftelijke opgave van redenen meegedeeld. Als de werkgever niet uiterlijk een maand vóór het beoogde tijdstip van ingang van de aanpassing beslist, wordt het verzoek van de werknemer conform diens wensen gehonoreerd.

De Kantonrechter te Zwolle sprak zich op 12 oktober 2000 (JAR 2000, 231 & KG 2000, 235) uit over een verzoek van een werkneemster strekkende tot vermindering van de arbeidsduur en verwierp een aantal van de stellingen van de werkgever aangezien deze bezwaren de toest van redelijkheid en billijkheid niet konden doorstaan. Ook de Kantonrechter te Maastricht deed dat op 2 februari 2001 (JAR 2001, 49) bij een verzoek tot vermeerdering van de arbeidsduur, alsmede de Kantonrechter te Nijmegen op 23 april 2001 (JAR 2001, 191) bij een verminderingsverzoek.

Of de aanpassing als zogenaamde voorlopige voorziening kan worden gevraagd is ook onzeker. De Kantonrechter te Breda (JAR 2001, 85) vond 30 maart 2001 van niet, maar zeven dagen eerder had de Kantonrechter in Groningen daar geen problemen mee (JAR 2001, 87).
De Kantonrechter te Wageningen wees een verzoek tot vermindering van de arbeidsduur in een voorlopige voorzieningenprocedure af vanwege zwaarwegende belangen van de werkgever. Het noemen van deze belangen (kosten en organisatorische aspecten) stonden een toewijzing als voorlopige voorziening in de weg (JAR 2002, 140, 22 mei 2002).
Van deze bepalingen kan uitsluitend met betrekking tot de vermeerdering van de arbeidsduur worden afgeweken bij cao of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, cq. door schriftelijke overeenstemming tussen de werkgever en de ondernemingsraad/personeelsvereniging.

De Kantonrechter te Nijmegen heeft op 14 september 2001 (JAR’2001, 227) aangegeven dat er geen bezwaar staat tegen een vermeerdering van uren na een eerdere vermindering. Steeds wordt getoetst aan het “zwaarwegende bedrijfsbelang”. Dat men niet meer met elkaar kan samenwerken (dat was de stelling van de werkgever) is niet van belang.

Voor militairen wordt het recht op aanpassing van de arbeidsduur geregeld bij amvb. Werkgevers met minder dan tien werknemers moeten een eigen regeling treffen (NJB 2000, 775/776).

Proeftijd
Ingeval van ontslag dient ook tijdens de proeftijd desgevraagd aan een werknemer meegedeeld te worden wat de reden van ontslag is. Indien dat desverzocht niet gebeurt kan sprake zijn van “slecht werkgeversschap”.
Een proeftijd dient altijd schriftelijk overeengekomen te worden. Dat was vroeger niet nodig en kon toen ook mondeling. Voor overeenkomsten voor een duur korter dan 2 jaar of op projectbasis mag nog maar maximaal een proeftijd van 1 maand worden overeengekomen. Afwijking bij CAO is mogelijk (Ktr. A’dam 1-11-2000, JAR 2000, 252), maar de proeftijd mag nooit langer dan twee maanden zijn (“ijzeren proeftijd”). Contracten langer dan twee jaar of voor onbepaalde tijd kennen een maximale proeftijd van twee maanden. Let op: Een contract moet getekend zijn voordat de arbeidsovereenkomst ingaat wil de proeftijd geldig zijn.
Is dat niet het geval en gaat de werknemer niet akkoord met een proeftijd terwijl de werkzaamheden al zijn begonnen, dan heeft de proeftijd dus geen gelding. Een proeftijd in een CAO is overigens nog steeds geldig. Alle CAO’s welke per 1 januari 1999 van kracht waren blijven immers gelding houden.
In de Praktijkgids is een uitspraak gepubliceerd (Prg.2000, 5431) waarbij de Kantonrechter te Zutphen op 14 december 1999 heeft besloten aan een werkgever geen vergoeding toe te kennen voor iemand die voordat de proeftijd in ging ontslag had genomen ondanks het feit dat wel vastgesteld werd dat sprake was van misbruik van bevoegdheid. De Kantonrechter achtte een vergoeding niet op zijn plaats aangezien dit in het omgekeerde geval ook niet zo zou zijn.

Dat laatste is niet helemaal juist aangezien er juist een aantal jaren geleden (in de Praktijkgids gepubliceerd) een Kantonrechter te Amsterdam heeft aangegeven dat indien de proeftijd niet deugdelijk wordt benut, een ontslag binnen de proeftijd onder omstandigheden kan leiden tot de vaststelling van slecht werkgeverschap. Een schadevergoedingsplicht werd door de Kantonrechter aangenomen. Sinds deze uitspraak bestaat er in de rechtspraak een tendens om het (te) lichtvaardig handelen door een werkgever in de proeftijd te sanctioneren met een schadevergoeding (op basis van kennelijk onredelijk ontslag). Ik ben dan ook van mening dat de Kantonrechter te Zutphen hierboven aangehaald de plank misslaat, ondanks het feit dat het om het tegenovergestelde geval gaat.
Aan de andere kant heeft een Kantonrechter te Utrecht op 19 juli 2000 (JAR 2000, 200) bepaald dat het geen wanprestatie oplevert wanneer de werkgever het dienstverband beeindigt voordat de werkzaamheden zijn aangevangen. Vooral het feit dat de werknemer geen schade kon aantonen woog zwaar. De werkgever had in deze zaak besloten dat de werknemer niet binnen de cultuur pastte na het natrekken van de referenties.

Opzienbarend is de uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 6 februari 2002 (JAR 2002, 64) waarbij de rechtbank een nietig proeftijdbeding converteerde (omzette) in een geldig proeftijdbeding van een maand. Er was een arbeidsovereenkomst van zes maanden overeen gekomen met een proeftijd van twee maanden. Er werd binnen de maand opgezegd. De rechtbank overweegt dat indien men op de hoogte was geweest van de ongeldigheid van het beding, een beding van een maand was overeengekomen en dat aan het belang om de werknemer te beschermen geen tekort wordt gedaan.

Opzegtermijn
* Opzegging dient tegen het eind van de maand te geschieden; sedert 1 januari 1999 zijn de opzegtermijnen voor arbeidsovereenkomsten korter en eenvoudiger. Voor de werkgever gelden dan minimaal de volgende termijnen, waarvan overigens kan worden afgeweken bij CAO:
1) 1 maand bij arbeidsovereenkomsten die korter hebben geduurd dan 5 jaar;
2) 2 maanden bij arbeidsovereenkomsten van 5 t/m 9 jaar;
3) 3 maanden voor arbeidsovereenkomsten van 10 t/m 14 jaar;
4) 4 maanden voor arbeidsovereenkomsten van 15 jaar en meer contracten;

* Sinds 1 januari 1999 mag een werknemer steeds op een termijn van 1 maand opzeggen, tenzij een langere termijn (maximaal 6 maanden) schriftelijk is overeengekomen én de opzegtermijn voor de werkgever niet korter is dan het dubbele van die voor de werknemer. Van deze dubbele termijn kan in de CAO worden afgeweken, maar de opzegtermijn moet dan ten minste even lang zijn als uw opzegtermijn.

Vanaf 1 januari 1999 dient daar rekening mee te worden gehouden in bestaande overeenkomsten waar de opzegtermijn vaak wederzijds bijv. 2 maanden is. Deze bepalingen worden dan ongeldig en kunnen door de rechter worden “geconverteerd”, met andere woorden worden uitgelegd zoals de rechter meent te moeten doen. Of de opzegtermijn dan voor de werknemer 1 maand wordt of 2 maanden blijft, en voor de werkgever 2 maanden blijft of 4 maanden wordt blijft vooralsnog onduidelijk en zal steeds van de beslissing van de rechter afhangen. De verwachting is dat de rechter zal aanknopen bij de wettelijke opzegtermijnen. Op dit moment is mij slechts één uitspraak in die zin bekend. De Kantonrechter te Arnhem bepaalde op 8 november 1999 (JAR’99, 261) dat een overeengekomen langere termijn, maar voor beide partijen gelijke termijn, in het algemeen toch als een beperking voor een werknemer wordt ervaren. Dat in casu sprake was van een negatieve afwijking van een CAO en dat de nietigheid van de afspraak in het voordeel van een werkgever werd gebruikt doet volgens deze Kantonrechter niet ter zake. De bepaling achtte de Kantonrechter nietig en hij stelde een opzegtermijn van één maand vast.

Gezien de wijzigingen in de Werkloosheidswet, waardoor meer rekening moet worden gehouden met de opzegtermijnen dan voorheen, met name ingeval van ontbinding door de Kantonrechter (zie hierna inzake de fictieve opzegtermijn), lijkt het aan te raden om de opzegtermijnen wederzijds in het algemeen gesproken kort te houden. Overwogen kan worden, vooral wanneer onderling overeenstemming is bereikt ten aanzien van de ontbinding, om voordat het verzoek bij de Kantonrechter wordt ingediend een kortere opzegtermijn overeen te komen. Het staat partijen immers vrij een arbeidsovereenkomst te wijzigen.

Voor mensen ouder dan 45 jaar geldt het overgangsrecht en blijven de oude opzegtermijnen van toepassing. (Zie in dit kader ook Rechtbank Zutphen 20 januari 2000, JAR 2000,40).

Overigens kan een contract voor bepaalde tijd alleen worden opgezegd indien die mogelijkheid schriftelijk in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Nieuw is dat een werknemer in een dergelijk geval geen ontslagvergunning meer nodig heeft.

Fictieve opzegtermijn
Bij beëindigingsverzoeken door de Kantonrechter dient ook rekening gehouden te worden met een in de Werkloosheidswet opgenomen fictieve opzegtermijn, gedurende welke de beëindigingsvergoedingen als inkomen worden gezien en waarmee gedurende de fictieve opzegtermijn het recht op WW komt te vervallen. Met andere woorden wordt een overeenkomst door de kantonrechter ontbonden op een datum die valt na de eigenlijke opzegtermijn (periode tussen uitspraak en daadwerkelijke ontbinding) dan blijft het recht op een uitkering als gevolg van WW in stand. Zodra die periode korter is, wordt gedurende de resterende tijd (dus tot een opzegtermijn zou aflopen) het recht op zo’n uitkering gekort, mits een vergoeding is toegekend. Het recht op een WW uitkering komt iemand pas toe nadat de opzegtermijn is doorlopen.

Uit recente uitspraken blijkt dat de Kantonrechters (over het algemeen, en men dient er vanuit te gaan) niet genegen zijn de werknemer een vergoeding toe te kennen vanwege de gederfde loon- cq. uitkeringsinkomsten als gevolg van de bedoelde (door de WW-instantie gehanteerde) fictieve opzegtermijn. Voor de werknemer is het dus van belang dat er zoveel mogelijk tijd ligt tussen de datum van de beschikking van de Kantonrechter (de datum vanaf wanneer de WW-instantie telt ten behoeve van de fictieve opzegtermijn) en de daadwerkelijke ontbindingsdatum. Een mogelijkheid is vooraf een kortere opzegtermijn overeen te komen zoals hiervoor al beschreven.

Een mogelijkheid kan zijn, ofschoon zulks in rechte nog niet is uitgemaakt, dat een deel van de schadevergoeding wordt gekoppeld aan een compensatie voor schade toegebracht vóór het einde van de dienstbetrekking. Indien op deze wijze door partijen een bepaalde bestemming voor de schadevergoeding wordt gekozen welke geen verband houdt met de beeindiging van de arbeidsovereenkomst, zou het LISV dit niet als een ontbindingsuitkering mogen zien. Deze tip wordt gegeven nu het LISV zich op het standpunt stelt dat ook een immateriële vergoeding eerst opgesnoept moet worden. Alleen proceskosten blijven buiten schot.

Indien geen gezamenlijke beëindiging is overeengekomen zal een werknemer altijd aan de Kantonrechter moeten vragen om rekening te houden met de opzegtermijn (latere ontbinding dan wel compensatie). Indien sprake is van een gezamenlijke beëindiging zal in ieder geval geprobeerd moeten worden een ontbindingsvergoeding te krijgen op straffe van het opleggen van een maatregel wegens benadelingshandeling.

In het Nederlands JuristenBlad van 30 juni 2000 (NJB 2000, 26, p. 1282) staat een zeer verontrustend stuk van Evert Verhulp. Deze laat aan de hand van een casus zien dat het ten aanzien van de fictieve opzegtermijn oppassen geblazen is voor de (oudere) werknemer. Men komt voor WW in aanmerking indien men in 39 weken onmiddellijk voorafgaande aan de eerste dag van werkloosheid in ten minste 26 weken als werknemer arbeid heeft verricht. Een snelle rekensom leert ons, alsdus Verhulp, dat indien de fictieve opzegtermijn langer is dan drie maanden (13 weken) de werknemer volgens het nieuwe beleid van het LISV niet meer voldoet aan de referte-eis. Ofschoon het Ministerie kennelijk te kennen heeft gegeven dat dit niet de bedoeling is van de wetgeving, wijst Verhulp er mijns inziens terecht op dat het lang kan duren voordat er zekerheid omtrent komt te bestaan en dat ingrijpen noodzakelijk is. Voor werknemers is het derhalve voorlopig zaak ervoor te waken dat niet langer een fictieve opzegtermijn van toepassing is dan 13 weken. In de praktijk betekent dat, indien geen werkzaamheden elders worden verricht, de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld pas later moet worden beëindigd. (Zie tevens Rechtbank Maastricht, 31 augustus 2000, JAR 2000, 204 alsmede Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 14 juli 2000, JAR 2000, 219).

Overeenkomsten voor bepaalde tijd
De standaardovereenkomsten voor bepaalde tijd moeten aangepast worden aan de Flexwetgeving. Het systeem is sinds 1 januari 1999 zo dat overeenkomsten voor bepaalde tijd drie keer verlengd kunnen worden voordat een overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Daar moet rekening mee worden gehouden in het contract voor bepaalde tijd.

Er is nog een overgangsrechtregeling voor verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Alle (verlengde) arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die zijn gesloten vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving (1 januari 1999), worden afgewikkeld volgens het oude recht.

Indien echter een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na de inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving, dus na 1 januari 1999, wordt voortgezet, wordt de hele keten van arbeidsovereenkomsten volgens het nieuwe recht beoordeeld. Het kan voor werkgevers dus interessant zijn om reeds een maal onder het oude recht verlengde arbeidsovereenkomsten nog een keer te verlengen onder het nieuwe recht. Daardoor ontstaat er een keten van arbeidsovereenkomsten die naar nieuw recht moeten worden beoordeeld en opzegging van een dergelijke overeenkomst niet meer nodig is. De Kantonrechter in Zwolle liet op 1 december 1999 (JAR’2000, 6) zien dat de wet duidelijk is en dat de bepalingen inderdaad onmiddellijke werking hebben.

De verlengingen dienen steeds binnen drie maanden plaats te vinden na het eindigen van een arbeidsovereenkomst. De maximale termijn voor de drie overeenkomsten van bepaalde tijd is steeds 36 maanden, waarbij mee te rekenen de eventuele periode van steeds korter dan drie maanden, waarbinnen nog niet verlengd was. Een vierde keer verlengen van een arbeidsovereenkomst, of het overschrijden van de 36-maanden termijn, resulteert (bijna) altijd in een overeenkomst voor onbepaalde tijd ook al was de totale duur van de overeenkomsten inclusief de vierde verlenging voor bepaalde tijd korter dan de 36 maandstermijn als hier bedoeld.
Een uitzondering is wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is afgesloten voor een periode van meer dan drie jaar. Deze overeenkomst mag worden verlengd met een contract van drie maanden zonder dat opzegging is vereist. Deze bepaling ziet vooral op arbeidscontracten betrekking hebbende op projecten welke na de eerste periode nog niet af zijn en waarvoor extra tijd nodig is.

Een vreemde regel is dat wanneer 36 maanden (één contract) is gewerkt een extra contract van 3 maanden geen contract voor onbepaalde tijd oplevert, maar een contract van bijvoorbeeld 34 maanden dat gevolgd wordt door een contract van 3 maanden wel. Bij verlenging van de overeenkomst dient men derhalve goed te beseffen welke regels van toepassing zijn.

Uitzendkrachten
Voor uitzendkrachten geldt een nieuwe verlengingsregeling welke grotendeels ook in de nieuwe algemeen verbindende cao voor het uitzendwezen is opgenomen. Deze regeling werkt met vier fasen en wijkt af van de wettelijke verlengingsregeling.

Voor werkgevers die uitzendkrachten inlenen geldt dat zij er op attent moeten zijn dat als ze vervolgens de uitzendkracht in dienst nemen, de voorgaande tijd als uitzendkracht mogelijk meegeteld moet worden voor de hiervoor besproken 36 maanden termijn.

Voorwaarde is wel weer dat de opvolgende overeenkomst weer wordt gesloten binnen de hiervoor genoemde verlengingstermijn van drie maanden, en dat er sprake is van feitelijk opvolgend werkgeverschap en het om hetzelfde werk gaat. Dat kan dus betekenen dat een medewerker die in dienst dacht te treden voor bepaalde tijd toch voor onbepaalde tijd in dienst is bij de werkgever gezien het bereiken van de 36 maanden grens, doordat de maanden dat werd gewerkt als uitzendkracht ook meetellen.
Indien zelf wordt opgezegd kan geen aanspraak worden gemaakt op de regeling van het opvolgend werkgeversschap volgens het Kantongerecht Terneuzen (18 juli 2001, JAR 2001, 167).

Om de ernst van de wetgeving voor uitzendbureaus te onderstrepen wijs ik op een uitspraak van het Kantongerecht Amsterdam van 17 augustus 2000 (JAR 2000, 211). In deze zaak had het uitzendbureau een uitzendkracht wel getracht te detacheren maar daarvoor weinig aantoonbare moeite had gedaan. Het ontbindingsverzoek voor deze uitzendkracht die inmiddels een overeenkomst voor onbepaalde tijd had werd afgewezen aangezien het uitzenbureau “zich tot het uiterste moet inspannen om de werknemer werkzaamheden te laten verrichten, teneinde de bescherming die de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de werknemer biedt niet illusoir te maken”, aldus de Kantonrechter.

Flexwerkers
* Voor flexwerkers geldt vanaf 1 januari 1999 het weerlegbare rechtsvermoeden dat aangenomen wordt dat iemand die gedurende 3 opeenvolgende maanden wekelijks, dan wel gedurende tenminste 20 uur per maand arbeid heeft verricht tegen beloning, een arbeidsovereenkomst heeft met zijn werkgever.
De Kantonrechter te Middelburg verwierp op 29 mei 2000 (Praktijkgids 2000, 5495) het verweer van de werkgever dat partijen een oproepcontract wilden en geen vast dienstverband.
* Verder geldt nu een rechtsvermoeden ten aanzien van de bedongen arbeidsduur: indien de dienstbetrekking tenminste 3 maanden heeft geduurd wordt de bedongen arbeid in enige maand daarna een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.
Op 11 januari 2001 wees de Kantonrechter te Dordrecht een vordering van een werknemer toe en verwierp het verweer van de werkgever dat het aan het functioneren van de werknemer zou liggen (JAR 2001, 163).

Overigens heeft een Kantonrechter in Hilversum (15 maart 1999, JAR’99, 91) niet het voorgaande wettelijke vermoeden als uitgangspunt genomen, maar heeft deze in plaats daarvan het beginsel van “goed werkgeverschap” gehanteerd toen deze besloot dat een oproepkracht na meer dan een jaar werken, recht heeft gekregen op te worden geroepen voor het gemiddelde aantal uren dat het afgelopen jaar was gewerkt. Nadrukkelijk wees de Kantonrechter er op dat op deze wijze (het hanteren van het “goed werkgeverschapsbeginsel”) de referentieperiode niet behoeft te worden beperkt tot 3 maanden.
Ook de President van de Rechtbank Amsterdam besloot op 26 juli 2001 (JAR 2001, 196) een referteperiode van drie jaar in plaats van drie maanden te hanteren.

* De werkgever heeft vanaf 1 januari 1999 een loondoorbetalingsverplichting indien de werknemer de overeengekomen arbeid niet heeft verricht en de oorzaak daarvan bij de werkgever ligt, althans voor zijn rekening komt. Daarvan kan de werkgever contractueel alleen gedurende de eerste 6 maanden afwijken. (Zie in dit kader Kantongerecht Utrecht, JAR 2000, 57).
* Voor flexwerkers geldt vanaf 1 januari 1999 een minimum oproeptijd en minimum beloning van 3 uur voor zover er een arbeidsduur van 14 uur of minder per week is overeengekomen;
* Op vragen aan de minister heeft deze in een brief d.d. 16 juli 1999 aangegeven dat de flexwerkers de omvang van het arbeidscontract kunnen aantonen onder andere door salarisuitbetalingen, werkroosters en verklaringen van collega’s.

Concurrentiebedingen
Voor concurrentiebedingen geldt dat niet veilig genoeg gehandeld kan worden. Zij moeten in de arbeidsovereenkomst expliciet, derhalve schriftelijk, worden opgenomen om niet het risico te lopen dat ze niet van toepassing blijken.

Erg belangrijk is ook dat ingeval van functiewijzigingen of inhoudelijke wijzigingen van de arbeidsovereenkomst altijd bedacht moet worden dat het concurrentiebeding, wil het gelding blijven houden, opnieuw overeengekomen moet worden (zie bijvoorbeeld Kantongerecht Amsterdam, 9 augustus 1999, JAR 1999, 182, waaruit kan worden afgeleid dat (de gewaardeerde) Kantonrechter mr Van der Meer van mening is dat een werknemer wel alert dient te blijven, in die zin dat een verwijzing door de werkgever naar bijvoorbeeld arbeidsvoorwaarden waar het beding in is opgenomen, niet onbetwist moet blijven. Het is met andere woorden zaak zo vroeg mogelijk duidelijk te maken dat u zich niet gebonden acht aan het concurrentiebeding).

Een concurrentiebeding sluiten heeft zeker zin, het wordt niet zomaar opzij gezet door de rechter (zie bijvoorbeeld President rechtbank Breda, 18 augustus 1999, JAR 1999/189; waar een concurrentiebeding met onder meer een periode van twee jaar door de President van de rechtbank wordt gehandhaafd). Wel is het verstandig om het beding redelijk te formuleren opdat het stand houdt bij de rechter. De rechter kan boetes matigen.
Aangezien regelmatig vragen worden gesteld met betrekking tot een concurrentiebeding en op welke wijze men onder de werking van het beding kan uitkomen, wijs ik u op het feit dat het in de meeste gevallen het beste is te trachten tot een schikking met de werkgever te komen of in ieder geval in overleg overeenstemming trachten te zien te bereiken. Wanneer het beding door de rechter ongeldig kan worden verklaard of dat deze de werking kan beperken op grond van onvolkomenheden of een te ruime redigering, is de gang naar de rechter een mogelijkheid. Niettemin kan een dergelijke procedure veel tijd vergen en aanzienlijke kosten met zich meebrengen hetgeen door middel van overleg kan worden voorkomen. Te denken valt aan afspraken terzake van de te verrichten werkzaamheden bij de nieuwe werkgever (duidelijke afbakening) of betaling van een bepaald bedrag aan de oude werkgever, hetzij door uzelf, hetzij door de nieuwe werkgever. Het laatste is geenszins ongebruikelijk.

Relatiebedingen worden door Kantonrechters sneller gehandhaafd dan concurrentiebedingen. Zo oordeelde de rechtbank ‘s-Gravenhage op 8 december 1999 (JAR’2000, 11) dat ten aanzien van de vernietiging van relatiebedingen zeer terughoudend moet worden opgetreden. In deze casus werd een beding voor onbepaalde tijd omgezet in een relatiebeding voor de duur van drie jaar, een periode die bij een concurrentiebeding snel te lang kan worden bevonden. De rechtbank overwoog dat een relatiebeding in de regel minder beperkingen oplegt aan de beroepsuitoefening dan een regulier concurrentiebeding.
Aan de andere kant was de Kantonrechter in Wageningen op 22 december 1999 (JAR 2000, 22) van mening dat de werknemer niet moet worden belemmerd in de vrije keuze van arbeid in algemene zin. In de uitspraak wordt aangegeven dat relatiebedingen zoals in deze zaak in de uitzend-CAO als nietig worden gekwalificeerd en dat de detacheringsbranche “toch wel een erg verwante” bedrijfstak is.

Opvallend, maar aansluitend bij eerdere uitspraken, is de uitspraak van de President van de Rechtbank Haarlem d.d. 19 april 2000 (JAR 2000, 148). De President bepaalde het concurrentiebeding niet geldig nu dit niet onmiddellijk schriftelijk was overeengekomen maar slechts was verwezen naar algemene voorwaarden. Daarentegen stelde de President wel vast dat sprake was van onrechtmatige concurrentie door een vestiging om de hoek van de ex-werkgever te openen.

De uitspraken van de (Presidenten van de) Rechtbanken in Amsterdam, Maastricht en Utrecht (JAR 2000, 114, 116 en 117) maken duidelijk dat relatie- cq. concurrentiebedingen bij overname van een onderneming of in concernverband niet de geldigheid van deze bedingen aantast.

Indien er geen concurrentie- of relatiebeding is overeengekomen kunnen bepaalde activiteiten van ex-werknemers wel degelijk onrechtmatig zijn ten opzichte van de oude werkgever. Dat werd weer eens bevestigd door de Rechtbank Leeuwarden op 17 april 2001 (KG 2001, 152). Een ex-werknemer had een mailing gezonden naar 132 relaties van zijn oude werkgever en 4 anderen. Op zichzelf vond de rechtbank dat niet onrechtmatig, wel dat de ex-werknemer de indruk wekte dat zij voor al hun vragen bij hem terecht kunnen over de door de oude werkgever geleverde zaken. De indruk bestond dat hij de zaak had overgenomen. De gevolgen vielen overigens mee. Hij mocht drie maanden geen zaken doen met de oude cliëntèle en hij moest hen op de hoogte stellen van het vonnis.

Ontslag via de Regionaal Directeur Arbeidsvoorziening (CWI)
Ook hier zijn een aantal zaken veranderd. De termijnen zijn korter, waar het de behandelingsduur van ontslagaanvragen betreft. Een werknemer die zich ziek meldt nadat een aanvraag voor ontslagvergunning is gedaan, kan ontslag aangezegd worden als de ontslagvergunning wordt verkregen, ook al is hij nog ziek. Voorheen was dat niet het geval en daarmee is een bekende vertragingstechniek doorbroken.
Ingeval van bedrijfseconomische grondslag van ontslag wordt de weg via de RDA aantrekkelijker. Werknemers hoeven zich slechts formeel te verweren met de harde zekerheid dat de WW-aanvraag niet wordt afgewezen op grond van verwijtbare werkloosheid.
Een vergoeding kan door de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening echter nog steeds niet worden toegewezen. Om deze reden kiest men nog steeds vaak voor de ontbinding via de Kantonrechter, zeker bij “geregelde” ontbindingen.

Kantonrechtersprocedure
Reïntegratieplan
De art. 7:685 BW-procedure is gewijzigd. De Kantonrechter dient rekening te houden met de strekking van de opzegverboden ingeval van bijvoorbeeld ziekte of zwangerschap. Daarnaast geldt dat de werkgever geen ontbindingsprocedure meer mag starten als in geval van ziekte bij het verzoek geen reïntegratieplan is gevoegd, opgesteld in samenspraak met de Bedrijfsvereniging. Uit het reïntegratieplan moet blijken tot welke arbeid de werknemer ondanks ziekte nog in staat is en waarom reïntegratie in de onderneming niet meer mogelijk is. Onderscheiden dienen te worden;
* het voorlopige reïntegratieplan dat in de dertiende week van arbeidsongeschiktheid van de werknemer door de werkgever wordt ingediend wanneer de werkgever redelijkerwijs verwacht dat de werknemer de arbeid zal hervatten binnen 8 maanden na aanvang van de arbeidsongeschiktheid.
* het volledige reïntegratieplan dat door de werkgever moet worden ingediend indien; a) hervatting binnen acht maanden als hiervoor bedoeld niet te verwachten is en b) de UVI daarom vraagt.
Uit uitspraken van Kantonrechters blijkt het dat men in het algemeen zeer strikt de wet toepast. Indien geen reïntegratieplan bij het verzoek is gevoegd wordt de werkgever in zijn verzoek in de meeste gevallen niet-ontvankelijk verklaard. Het later indienen van het plan wordt zelden toegestaan. De Kantonrechter te Amsterdam deed het op 15 december 2000 niet (JAR 2001, 28). In deze zaak werd een verzoek “op nader aan te voeren gronden” ingediend (waarschijnlijk) om een ziekmelding voor te zijn. Een uitzondering vormt dan wellicht inmiddels een uitspraak van de Kantonrechter te Tiel d.d. 21 april 1999 (Praktijkgids 1999, 5178) die bepaalde dat het later indienen van het plan, doch voor de mondelinge behandeling geen beletsel was en dat een ander oordeel strijdig zou zijn met de “proceseconomie” (Zie ook Kantongerecht Tiel, 11 augustus 1999, JAR 1999/187). De Kantonrechter te Enschede dacht er op 28 mei 1999 (Praktijkgids 1999, 5193 & JAR 1999, 126) ook zo over, daarbij verwijzend naar uitlatingen van de Minister. Deze rechter gaf echter wel aan dat het plan aan alle voorwaarden moet voldoen, waaronder een gebleken overleg met de werknemer, bij gebreke waarvan er alsnog niet-ontvankelijkheid kan worden uitgesproken.
De Kantonrechter in Nijmegen (21 mei 1999, Prg 1999, 5200 & JAR 1999, 135) zag het slechts als een bureaucratisch obstakel en passeerde om die reden de eis van een plan. De Rechtbank Arnhem laat de beschikking in appèl in stand (Prg. 1999, 5356; 16 september 1999).

Ook indien sprake is van een voorwaardelijke ontbinding wegens een dringende reden (Ktr. Leeuwarden 18 mei 1999, JAR 1999, 123 & Kantongerecht Gorinchem 24 november 1999, JAR 2000, 20, maar tegendraads Kantongerecht Groningen 1 september 2000, JAR 2000, 213), wanneer de werknemer zelf weg wil (Ktr. Rotterdam 31 maart 1999 en 18 mei 1999, Praktijkgids 1999, 5192), of de werknemer al 2 jaar ziek is en uitzicht op werkhervatting ontbreekt (Ktg. Almelo, 13-8-1999, Prg 1999, 5337) kan een reïntegratieplan achterwege worden gelaten. Maar op 11 juni 1999 was de Kantonrechter te Enschede (Prg 1999, 5201) bij een compleet “geregelde” ontbinding, waarbij zowel de werkgever als de werknemer verzochten af te zien van de eis van indiening van een reïntegratieplan, van mening dat wet strikt moet worden toegepast en dat derhalve een plan (ook al wenst geen van de partijen dat) toch vereist is. (Zie ook Ktr Arnhem 28 mei 1999, JAR 1999, 136). In de noot van mr J. Gaanderse wordt aldaar beschreven dat duidelijkheid nog niet is verkregen, maar dat had u uit het voorgaande al kunnen afleiden. Terecht merkt Gaanderse op dat een zieke werknemer die niet meer terugwil, zich voor het verzoek “even” gezond zou kunnen melden. Aansluitend op deze uitspraak kan echter worden gewezen op de uitspraak van het Kantongerecht Utrecht d.d. 28 september 1999 (JAR 1999, 244) waar bij een geregelde ontbinding het LISV een toetsing van het plan overbodig achtte, waarna het Kantongerecht het niet getoetste reïntergratieplan toch accepteerde.

*Op vragen aan de minister naar aanleiding van de wisselende jurisprudentie heeft deze in een brief d.d. 16 juli 1999 aangegeven dat de rechter geen bevoegdheid heeft een uitzondering te maken op het vereiste van het indienen van een reïntegratieplan. De rechter is volgens de minister wel bevoegd om de werkgever alsnog in staat te stellen een dergelijk plan te overleggen, hetgeen betekent dat de procedure kan worden aangehouden totdat het plan is ingediend.

LET OP: Op 8 oktober 1999 heeft de Kring van Kantonrechters onder meer “aanbeveling 5” vastgesteld welke als volgt luidt: “Bij arbeidsongeschiktheid van de werknemer dient de werkgever het verplichte, door het LISV getoetste, volledige reïntegratieplan (inclusief bijlage 5) in beginsel bij indiening van het verzoekschrift bij te voegen. Herstel van een verzuim wordt door de kantonrechter toegestaan tot op de mondelinge behandeling, indien dit redelijkerwijs niet geweigerd kan worden.”
Denkbare herstelbare verzuimen zijn dat per abuis het plan niet is meegezonden met het verzoekschrift, de werkgever bij het indienen van het verzoek niet wist dat de werknemer ziek was (hoewel de Rechtbank Amsterdam daar op 1 maart 2000 (JAR 2000, 74) heel anders over dacht), de controlevoorschriften door de werknemer niet worden nageleefd (Zie hiervoor Rechtbank Leeuwarden 17 november 1999, JAR 2000, 38 en Kantonrechter te ‘s-Gravenhage op 21 december 2000, Praktijkgids 2001, 5607) of dat de toetsingsbrief van het LISV/UVI zo lang op zich laat wachten dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden verwacht dat hierop wordt gewacht (Zie hiervoor Kantongerecht ‘s-Hertogenbosch 14 januari 2000, JAR 2000, 54 & Kantongerecht Groningen, 13-9-2000 & 2-10-2000, NJ 2001, 27). Een niet redelijk verzuim is dat het reïntegratieplan nog niet was opgesteld of ter toetsing aan de LISV/UVI is gezonden. Na een mondelinge behandeling is een herstel van het verzuim in ieder geval niet meer mogelijk. Overigens wordt het aan de Kantonrechter overgelaten om te beslissen over een eventuele aanhouding van de mondelinge behandeling ten behoeve van het alsnog overleggen van het reïntegratieplan.
Blijkens een uitspraak van de Kantonrechter te Amsterdam d.d. 20 oktober 1999 (JAR 1999, 238) moet het plan ook worden overlegd bij een voorwaardelijk ontbindingsverzoek.

Op 2 september 1999 heeft de Rechtbank Rotterdam (JAR 1999/191), in een zaak waar een functie wegens reorganisatie was vervallen, beslist dat de werkgeefster niet-ontvankelijk diende te worden verklaard ten aanzien van het ontbindingsverzoek aangezien geen plan was overlegd en dat herstel van dit verzuim in hoger beroep niet mogelijk is. De rechtbank gaf aan dat de wetgever dit belang zo groot heeft geoordeeld dat niet tot een inhoudelijke toetsing van het ontbindingsverzoek kan worden overgegaan als het plan ontbreekt. De Rechtbank lijkt aldus op één lijn met de Kring van Kantonrechters al vóórdat de aanbeveling werd vastgesteld. De Rechtbank Utrecht zet deze lijn op 1 december 1999 voort (JAR’2000, 14) door aan te geven dat wanneer het reïntegratieplan niet of niet volledig is overlegd, men aan de toepassing van artikel 7:685 BW niet eens toekomt. Dit betekent dat bij een dergelijk gebrek niet tot ontbinding kan worden besloten ook al zouden er voldoende redenen zijn toch tot een ontbinding te besluiten.
Verbazingwekkend is alsdan dat de Rechtbank Leeuwarden op 17 november 1999 (Prg.2000, 5392) een reïntegratieplan niet nodig acht bij een werknemer die zich stelselmatig ontrok aan ziektecontroles na ziekmelding, die niet reageerde op een opschorting van de salarisbetaling en waarvan de werkgever dus niet wist of deze werknemer inderdaad arbeidsongeschikt was.

De Kantonrechter te Amsterdam (weer mr van der Meer) denkt daar op 16 maart 2000 (JAR 2000, 136) heel anders over. Deze Kantonrechter hecht sterk aan de belangen van de werknemer. Het is immers mogelijk dat de werknemer zo ziek is dat hij niet kan reageren op verzoeken om zich te melden. Mr. Dantuma kreeg echter een paar maanden later dezelfde casus voor zich en besloot toen tot ontvankelijkheid van de werkgever aangezien uit alles bleek dat de werknemer nergens op wenste te reageren (Kantongerecht Amsterdam 13 juli 2000, JAR 2000, 210).
De Kantonrechter te ‘s-Gravenhage bepaalde op 21 december 2000 (JAR 2001, 32) dat geen niet-ontvankelijkheid moest volgen aangezien de werkneemster de afspraak bij het GAK heeft afgezegd.

De Kantonrechter in Utrecht (JAR 2000, 71) vond op 28 februari 2000 een niet-ontvankelijkheid te ver gaan bij een onvolledig of foutief ingevuld plan.
Op 15 maart 2001 (JAR 2001, 103) besloot de Kantonrechter te Haarlem tot ontbinding aangezien de werknemer niet wilde meewerken aan bepaalde eisen. Het reïntegratieplan kwam te laat aangezien de Arbodienst op het verkeerde adres was gaan bezoeken. Volgens de Kantonrechter mag een dergelijke fout niet voor rekening van de werkgever komen.
De President in Kort Geding van de Rechtbank Amsterdam (Mr. Tonkens-Gerkema, een net zo’n heldere, redelijke en duidelijke rechter als Mr. Van der Meer) wees een eis toe van een werkgever tegen het GAK. De werkgever wachtte al drie maanden op toetsing van het ingediende reïntegratieplan. De President gebood het GAK/LISV tot afgifte binnen 2 dagen van een toetsing op straffe van een dwangsom van fl. 50.000,-.

Een verkeerde beoordeling door de GMD komt overigens voor rekening van de werkgever volgens de Hoge raad op 6 april 2001 (NJ 2001, 333). In die zaak vond de werknemer zichzelf wel geschikt om te werken. De werknemer hoefde dat niet verder te motiveren.

Op 29 september 2000 sprak de Hoge Raad zich uit over de flexwet en het reïntregratieplan (NJB 2000, 37, p.1840; JAR 2000, 224 & RvdW 2000, 194, overigens het cassatieberoep van JAR 2000, 38). Ofschoon geen cassatie had mogen worden ingesteld ziet de Hoge Raad reden om aan de onzekerheid een einde te maken en overweegt; “Redelijke wetsuitleg brengt mee dat geen plaats is voor niet-ontvankelijkheid van het ontbindingsverzoek wegens ontbreken van reïntegratieplan ingeval werknemer stelselmatig nalaat werkgever in staat te stellen te beoordelen of hij ziek was. Indien werkgever niet ervan op de hoogte was dat betrokken werknemer ziek was, behoort werkgever gelegenheid te krijgen alsnog reïntegratieplan in geding te brengen”.
Laten we hopen dat deze overweging van de Hoge Raad voor minder onredelijke beslissingen bij lagere rechters leidt. De Kantonrechter te Enschede hanteerde op 16 februari 2001 (JAR 2001, 47) een andere redelijkheidstoets dan de Hoge Raad.

*Overigens is reeds beslist dat een reïntegratieplan niet is vereist voor werknemers ouder dan 65 jaar. *Evenmin genieten zij ontslagbescherming wegens ziekte.

*Er moet vanuit worden gegaan dat het indienen van een ontbindingsverzoek zonder een dergelijk plan uiterlijk op de dag vóórdat de werknemer zich ziek meldt mogelijk is. Dat betekent dat het werkgevers wordt aangeraden de werknemer niet van tevoren op de hoogte te stellen van het voornemen de arbeidsovereenkomst op te zeggen, aangezien deze de procedure alsdan kan frustreren door zich onmiddellijk ziek te melden.
*Rechtshulpverleners let op: Indien u tracht de eis van een reïntegratieplan te omzeilen door in plaats van artikel 7:685, artikel 7:686 als basis van de vordering te gebruiken, wees er dan bewust van dat deze laatste procedure moet worden ingeleid met een dagvaarding in plaats van een verzoekschrift. Overigens doorzag een Kantonrechter in Enschede deze “truc” en gaf deze in de beslissing aan dat het niet indienen van een reïntegratieplan toch tot niet-ontvankelijkheid leidt (Ktr. Enschede 17 maart 1999, Prg.99, 5154).

Overigens blijft het de vraag of het reïntegratieplan vereist zal blijven. Uit een recent onderzoek van het IVA Tilburg/Hugo Sinzheimer Instituut (in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) blijkt dat van de 142 onderzochte dossiers er in 57 gevallen geen reïntegratieplan was bijgevoegd of dat belangrijke bijlagen ontbraken. Ofschoon de hiervoor genoemde jurisprudentie iets anders doet vermoeden en men voorlopig voorzichtig moet blijven, blijkt dat slechts in 10 van de 126 dossier die tot een niet-ontvankelijkheidsverklaring hadden moeten leiden, ook daadwerkelijk de niet-ontvankelijkheid werd uitgesproken. De meeste verzoeken hebben gewoon tot een ontbinding geleid. Minister Vermeend heeft aangegeven de verplichting van het reïntegratieplan te heroverwegen. (NJB 2000, afl. 35, p.1764).

Op 22 juni 2001 bepaalde de Hoge Raad (NJ 2001, 475; JAR 2001, 130; RvdW 2001, 116 & NJB 2001, 166, pag. 1260) dat de niet-ontvankelijkheid, naast de door de Hoge Raad op 29 september 2000 genoemde gevallen (JAR 2000, 224; zie hiervoor), ook achterwege blijft in die gevallen waarin reïntegratie van een werknemer niet aan de orde kan komen. De Hoge Raad meent dat daaronder valt een geval waarbij de verhouding tussen werknemer en werkgever onherstelbaar is verstoord alsmede wanneer sprake is van bedrijfsbeëindiging. Volgens de Kantonrechter te Hilversum (JAR 2001, 164, 3-8-2001) moet die verstoorde relatie wel echt zijn. Het is derhalve niet het definitieve einde van het reïntegratieplan. De wetgever zal dat waarschijnlijk wel spoedig regelen.

Kantonrechtersformule
De Kantonrechtersformule luidt als volgt; Vergoeding = A x B x C, waarbij A= het aantal dienstjaren, B= de beloning en C een correctiefactor. Dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e levensjaar voor 1,5 en vanaf het 50e voor 2. De correctiefactor kan nul (0) zijn (de werknemer ontvangt dan niets), zoals bij ernstige verwijtbaarheid en/of schuld van de werknemer. Bij lichte verwijtbaarheid kan deze factor 0,5 zijn, zodat de werknemer recht heeft op de helft van het bedrag. Een correctiefactor is ook dat de vergoeding niet hoger zal zijn dan de verwachte inkomensderving tot aan het pensioen. Los van de vastgestelde materiële vergoeding kan ook een extra vergoeding wordt vastgesteld voor immateriële schadeposten.

Fiscale aspecten; In beginsel zijn de vergoedingen voor materiële en immateriële schade vrijwel altijd belast. Tot het fiscale loon behoort immers al hetgeen uit een (vroegere) dienstbetrekking wordt genoten. Directe belastingheffing kan worden voorkomen als in plaats van een geldbedrag een aanspraak wordt toegekend op een periodieke uitkering (lijfrente). Een stamrecht wordt dan niet als loon aangemerkt. Wel moeten de uitkeringen dan niet later dan het 65e levensjaar ingaan. Ook moet de uitkering slechts toekomen aan de ex-werknemer en een beperkte kring van begunstigden. Het voordeel van het stamrecht ligt in de uitstel van belastingbetaling.
Ook de Kantonrechtersformule is door de Kantonrechters weer enigszins bijgesteld. Er is nog geen duidelijkheid hoe Kantonrechters omgaan met optie-regelingen. Het advies is hier meestal een aparte procedure te starten. Wèl is duidelijk dat advocatenkosten van een werknemer niet meer als schade worden meegenomen. Verder wordt er nu, gezien een wat objectievere formulering van de Kantonrechtersformule, explicieter rekening gehouden met de mogelijkheid dat ook werknemers geen vergoeding krijgen als hun eigen gedrag daartoe aanleiding geeft.

Op 8 oktober 1999 werd ook een “Aanbeveling 4” vastgesteld door de Kring van Kantonrechters. Deze aanbeveling behelst een vastlegging van een reeds bestaande praktijk met betrekking tot zogenaamde “geregelde”ontbindingen en luidt als volgt; “Indien beide partijen mededelen dat het verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod heeft de kantonrechter zich er in beginsel voldoende van vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod. De partij die zich niet uitlaat over genoemd verband wordt uitgenodigd zich daarover alsnog schriftelijk uit te laten. Indien partijen te kennen geven geen prijs te stellen op een mondelinge behandeling, doch tenminste één van hen aangeeft dat het verzoek wel verband houdt met enig opzegverbod wordt er in beginsel een mondelinge behandeling gehouden. In de beschikking wordt tot uitdrukking gebracht dat bedoeld onderzoek heeft plaatsgevonden.” De tekst lijkt me voldoende duidelijk voor juridische bijstandsverleners die hiermee te maken hebben.

Wijziging WOR
De ondergrens voor de verplichting tot het instellen van een OndernemingsRaad is verhoogd van 35 naar 50 binnen de onderneming werkzame personen.

Reglementen versus arbeidsvoorwaarden
Bij de wijziging van de WOR is tevens artikel 7:613 Burgerlijk Wetboek ingevoerd ter vervanging van het oude artikel 7:613 t/m 613c.

Hierdoor wordt het reglement uit het BW geschrapt, dat feitelijk al was verdrongen door ‘arbeidsvoorwaardenregelingen’. Art. 7:613 bevat thans een bepaling tegen eenzijdige wijzigingsclausules in de arbeidsovereenkomst. Eenzijdige wijzigingsclausules blijven van belang.

De werkgever mag daar echter slechts een beroep op doen, ‘indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.’

Wet WAADI
Inlenen/uitlenen: voor het inlenen en uitlenen van in beginsel eigen werknemer is geen uitzendvergunning nodig (de Wet WAADI). Inleners kunnen hun aansprakelijkheid voor premies en belastingen beperken door het openen van een G-rekening. In de praktijk is het openen van zo’n rekening vrij omslachtig.

Er kan naar onze mening beter nog met accountsverklaringen gewerkt worden, van geval tot geval te beoordelen. Het gevaar bij het openen van de G-rekening is dat ook bij een specifieke overeenkomst daartoe nog iets fout kan gaan, waardoor de aansprakelijkheid toch niet beperkt blijkt te zijn. Bij het inlenen/uitlenen van mensen dient men alert te zijn op de sectorindeling.

Voorkomen dient te worden in bijvoorbeeld de automatiserings branche dat men bij sector 052 ingedeeld wordt: detacheringsbedrijven. Hiervoor gelden ca. 8x zo hoge premies als men een vergelijking maakt met bijvoorbeeld software-ontwikkeling vallende onder sector 044: zakelijke dienstverlening 2, vroeger BV25.

Wet op de Medische Keuringen
Aanstellingskeuringen voor werknemers zijn in beginsel sinds mei 1997 niet meer toegestaan. Dat mag alleen nog in bijzondere gevallen. Er mogen ook geen vragen worden gesteld aangaande de gezondheid van de werknemer omdat dat ook een keuring is in de zin van de Wet op de Medische Keuringen.

Alhoewel aan het redigeren van deze tekst de uiterste zorgvuldigheid is besteed wordt voor wat betreft de inhoud geen enkele aansprakelijkheid aanvaard.

 

Klik hier voor Ontbinding Arbeidsovereenkomst intake-formulier.